¿Puede el OC "obligar" a la empresa adjudicataria a aplicar un convenio laboral concreto a los trabajadores adscritos al contrato?

Cálculo del valor estimado de un contrato cuando es relevante la mano de obra.

El artículo 101.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público establece que en para el cálculo del valor estimado de aquellos contratos de servicios y de concesión de servicios en los que sea relevante la mano de obra, en la aplicación de la normativa laboral vigente a que se refiere el párrafo anterior se tendrán especialmente en cuenta los costes laborales derivados de los convenios colectivos sectoriales de aplicación.

En esta entrada escribí sobre qué ocurre cuando el convenio colectivo que aplica la empresa adjudicataria actual a sus trabajadores no coincide con el convenio colectivo que el órgano de contratación utiliza para calcular los costes salariales de la nueva licitación y, en ese caso, qué convenio tendría que aplicar la nueva adjudicataria. Pero ¿y si es el órgano de contratación quien obliga a la empresa adjudicataria a aplicar un convenio colectivo concreto?. ¿Esto es posible?

En esta Resolución del OARC se examina la procedencia de la exclusión de una empresa licitadora que indicó, en contra de lo estipulado en el pliego de cláusulas administrativas, que aplicaría a los trabajadores adscritos al contrato un convenio laboral diferente al establecido por el órgano de contratación.

Pero vayamos por partes que la contratación se entiende mejor así.

¿Puede el órgano de contratación "obligar" a la empresa adjudicataria de un contrato a aplicar un convenio laboral concreto a los trabajadores adscritos a dicho contrato?

En los pliegos que rigen la licitación objeto de este recurso, se establece como condición especial de ejecución que la empresa que resulte adjudicataria del contrato del “Servicio de mantenimiento y conservación de las zonas verdes, jardines, setos y arbolado alineado en la vía pública” deberá aplicar el convenio colectivo estatal de jardinería.

Todas las empresas que optaron a la licitación, declararon responsablemente que aplicarían dicho convenio; todas excepto una empresa licitadora que, al ser un Centro Especial de Empleo indicó que aplicará a sus trabajadores el convenio colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad, mientras que el resto de licitadoras han declarado expresamente que aplicarán el convenio colectivo estatal de jardinería, motivo por el cual resultó excluida de la licitación.

Lo cierto es que, como indica el OARC, los pliegos no fueron recurridos en tiempo y forma, pasando por ello a ser firmes y consentidos una vez que no se ha interpuesto en plazo el correspondiente recurso, vinculando su contenido tanto al poder adjudicador como a los licitadores.

De esta forma, lo que se discute en el recurso es la procedencia de conceder un plazo de subsanación a la empresa, tal y como ella solicita, para modificar la indicación del convenio colectivo que aplicará en caso de resultar adjudicataria.

En este sentido, el Tribunal establece no procede la concesión de un plazo para la subsanación de documentos, ya que dicha cláusula únicamente habilita a la Mesa de contratación a requerir la subsanación en el supuesto de omisiones o errores de la documentación relativa a los requisitos de participación en el procedimiento, esto es, la acreditativa de la aptitud para contratar. Por el contrario, la declaración que efectúa SIFU sobre el convenio colectivo de aplicación a los trabajadores que vayan a ejecutar el contrato consta en un documento que forma parte de su propuesta contractual e implica la asunción de un compromiso de ejecución del contrato bajo unas determinadas condiciones incompatibles con una cláusula de los pliegos no impugnada por la recurrente. Por ello, el Tribunal entiende que la exclusión de la recurrente es ajustada a Derecho y se desestima el recurso.

Obligación de aplicar un convenio colectivo laboral concreto como condición especial de ejecución.

Lo cierto es que, por lo motivos arriba indicados, en el presente recurso el OARC no entra a conocer sobre la procedencia de exigir a una empresa que aplique un convenio colectivo laboral concreto en caso de resultar adjudicataria del contrato, pero no es menos cierto que esta cuestión suscita varias dudas.

Cuando escribo una entrada en el blog, me gusta terminar con unas conclusiones, pero esta vez solo puedo terminar lanzando algunas preguntas al aire:

  • ¿Qué vinculación tiene la aplicación de un convenio laboral u otro por la empresa adjudicataria con el objeto del contrato? Porque no olvidemos que el artículo 202 establece que los órganos de contratación deberán establecer al menos una condición especial de ejecución PERO siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.
  • ¿Qué ocurre si el convenio que, en condiciones normales, aplicaría la empresa a los trabajadores adscritos al contrato fuera más beneficioso para ellos que el convenio de obligada aplicación por el órgano de contratación? Por ejemplo, como previsiblemente ocurriría en el caso de un Centro Especial de Empleo o Empresa de Inserción Laboral.
  • ¿Qué “beneficio” aporta a la ejecución del contrato que la empresa adjudicataria aplique a los trabajadores adscritos al contrato un convenio colectivo concreto que, dicho sea de paso, no podemos afirmar a priori que vaya a mejorar las condiciones de dichos trabajadores?

Cierto es que la contratación pública no es fácil, ni en la teoría ni en la práctica; la normativa de aplicación tampoco ayuda con modificaciones casi constantes; y las interpretaciones, a veces incluso contradictorias, de los distintos tribunales administrativos nos dan a todos más de un dolor de cabeza.

Por eso creo, en mi humilde opinión, que son los órganos de contratación y, en definitiva, todos aquellos que nos dedicamos a la contratación pública “desde dentro” los que tenemos que intentar simplificar, en la medida de nuestras posibilidades, los expedientes de contratación pública; ya sea redactando pliegos que se entiendan, agilizando en lo posible la tramitación de expedientes o incluyendo cláusulas y obligaciones claras, necesarias y, sobre todo, vinculadas al objeto del contrato.  

Comentarios

  1. Gracias por el post, Jose. La verdad es que la relación entre la normativa de contratación y el derecho laboral me mantiene constantemente en un ay. Hasta ahora, había interiorizado que los pliegos no pueden determinar el convenio colectivo de aplicación al personal adscrito a la ejecución del contrato, sino que es la normativa laboral (Estatuto de los Trabajadores y negociación colectiva, en distintos niveles sectoriales, territoriales y de empresa) la que, conforme a una magia potagia que me resulta difícil de comprender, establece cuál es el convenio de aplicación. Desde luego, hay muchos pliegos que identifican un determinado convenio como de obligado cumplimiento en las condiciones especiales de ejecución. Pueden acertar o no. Mi interpretación siempre ha sido que esa previsión de los pliegos, en realidad, obliga al órgano de contratación, fundamentalmente a la hora de calcular los costes y el presupuesto base de licitación. De forma que, si se comprueba que el presupuesto no ha tenido en cuenta los costes salariales conforme al convenio identificado en los pliegos, incumple lo dispuesto en los artículos 100 y 101 y puede ser impugnado en tiempo y forma (no el convenio, sino el presupuesto). Para el adjudicatario, sin embargo, ese requisito despliega sus efectos únicamente en la ejecución, como condición especial de ejecución que es, no en la licitación, y si la empresa acredita estar aplicando un convenio correcto conforme a la normativa laboral, aunque no coincida con el identificado en los pliegos, no incurre en incumplimiento contractual y no se le puede penalizar. Creo entender la ROARC que citas, porque su objeto se ha limitado a determinar si procedía la exclusión por incumplimiento de unos pliegos consentidos o era obligado conceder un plazo de subsanación. Pero me cuesta entender que la mera manifestación de voluntad de cumplimiento de convenio distinto al del pliego sea causa automática de exclusión. Es cierto que no me parece una declaración subsanable, pero tampoco causa de exclusión. Porque para excluir una oferta habría que llegar a la conclusión de que el convenio que ofrece no es el adecuado para las relaciones laborales derivadas de la ejecución del contrato, y esta conclusión no es competencia del órgano de contratación ni de los pliegos, sino de la legislación laboral. Por lo que, para mí, la solución debía haber sido la de admitir la oferta y resolver que se trata de una cuestión estrictamente perteneciente a la fase de ejecución, a dilucidar conforme al derecho laboral y, en última instancia, por los tribunales del orden social.

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  2. Uy, perdón, no me he identificado en el anterior comentario. Soy Esteban Umerez. Un abrazo, Jose.

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    1. ¡Muchas gracias por tu comentario, Esteban!

      Coincido contigo en que debe ser la normativa laboral, y no la contractual, la competente para decidir el convenio colectivo laboral de aplicación; en mi opinión, no termino de ver que proceda incluir como condición especial de ejecución la obligación de aplicar un convenio laboral concreto por la empresa adjudicataria a los trabajadores adscritos al contrato, entre otros motivos, porque no veo su vinculación con el objeto del contrato máxime cuando, como indico en la entrada, cumplir esa obligación no significa necesariamente que los trabajadores adscritos al contrato vayan a mejorar sus condiciones laborales (de eso se trata, ¿no?).
      Respecto a la posible impugnación del pliego por no tener en cuenta los costes salariales del convenio que los propios pliegos indiquen, entiendo que es algo que tiene cabida sin necesidad de, además, obligar a aplicar dicho convenio al adjudicatario.
      En cuanto a la exclusión de la oferta, estoy de acuerdo con el planteamiento del OARC en el sentido de que, una vez los pliegos no han sido impugnados y devienen firmes, son la ley del contrato y, habiéndose aceptado con la presentación de la oferta, deben cumplirse en su integridad; sin perjuicio de que no termino de ver que proceda obligar a una empresa a que aplique un convenio laboral concreto; sí a que cumpla con sus obligaciones laborales, entre las que está pagar a sus trabajadores conforme a la normativa laboral de aplicación, lo que no significa que sea el órgano de contratación el competente para decidir cual es dicha normativa de aplicación.
      Otro abrazo de vuelta :)

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    2. Hola! Como "informador" de pliegos, sigo pensando que es materialmente imposible un encaje perfecto entre la normativa administrativa y la laboral. Y no sólo eso: es que no podemos quedarnos en la letra, y debemos ir más allá, anticipando las consecuencias que puede traer decantarnos demasiado por un ordenamiento o el otro. En mi opinión, el PCAP debe identificar el convenio aplicable, y debe exigirlo como condición especial de ejecución, sobre todo en lo relativo a la subrogación, que es el elemento clave en estos expedientes. Las resoluciones de los tribunales de contratación están muy bien desde el punto de vista administrativo; pero sigo pensando que les falta "perspectiva" laboral. Y os aseguro que, al final, los problemas surgen...

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    3. Muchas gracias por comentar el post, Iñaki.
      Coincidimos en la conveniencia de indicar y publicar el convenio colectivo que se ha tenido en cuenta para calcular el PBL del contrato; creo que es un acto de transparencia que simplifica el trabajo de todos. Respecto a incluir como condición especial de ejecución la obligación de aplicar un convenio colectivo concreto a los trabajadores adscritos al contrato, en mi opinión (también como "informadora de pliegos") creo que un órgano de contratación no es el más idóneo para tomar esa decisión, siendo una competencia de los órganos en materia laboral; creo entender que el objetivo que se persigue incluyendo esa obligación es asegurar que la empresa adjudicataria cumple sus obligaciones laborales con dichos trabajadores, y en ese sentido estoy de acuerdo porque además es una obligación que la LCSP les impone a los OC pero, por un lado no termino de ver la vinculación directa con el objeto del contrato, y por otro lado ¿y si obligando a una empresa a que aplique "nuestro convenio" estamos perjudicando, sin saberlo, a esos trabajadores porque el convenio que se le aplica de forma ordinaria es más beneficioso?
      Respecto a la información relativa a la subrogación de trabajadores, creo que la doctrina mayoritaria incide en que el OC actúa, conforme al artículo 130 LCSP, como mero intermediario entre la adjudicataria (a la que debe solicitar la información conforme a la LCSP) y los licitadores (a los que tiene que trasladar la información facilitada por la adjudicataria). A los trabajadores que haya que subrogar sí se les deberá respetar las condiciones actuales por parte de la nueva adjudicataria (de eso trata la subrogación).
      En todo caso, me resulta muy positivo el intercambio de opiniones y puntos de vista. Gracias de nuevo por comentar :)

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  3. Cierto, los problemas surgen, y hay que intentar preverlos lo mejor posible. Pero al final, la labor interpretativa a realizar en el momento en el que surge el problema, conforme a las condiciones laborales a aplicar en ese momento, es inevitable. Creo que todo lo que pueden hacer los pliegos es, con la mayor diligencia posible, intentar identificar el convenio de aplicación para calcular el presupuesto. En las condiciones especiales de ejecución, referirse a la obligación de cumplimiento del convenio y condiciones laborales que resulten de aplicación en todo momento, dejando la labor interpretativa abierta durante toda la vida del contrato. En cuanto a los contratos con personal a subrogar, me atrevería a decir que la labor de los pliegos se facilita (no la labor posterior, cuando surge el conflicto, esa siempre es complicada, hagan lo que hagan los pliegos), porque es obligación de la empresa que está prestando el servicio identificar el convenio de aplicación y todas las demás condiciones de los contratos del personal a subrogar. Hay que ser diligente en la exigencia de esa información a la empresa, pero la responsabilidad sobre esa información le incumbe a esta.

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    1. bueno, se puede buscar una solución intermedia: aunque los trabajadores vengan de un convenio distinto, se puede identificar en el pliego el sectorial, sin perjuicio de que las condiciones más favorables se mantengan en virtud del instituto de la "contractualización". por lo demás, es cierto que incorporar la subrogación como "condición especial de ejecución" es complicado (esa exigencia de vinculación con el objeto del contrato), pero creo que debe intentarse, a pesar del esfuerzo interpretativo. cuando vas al orden administrativo, los jueces no conocen la normativa laboral. y cuando vas al laboral, pasa lo mismo. pero los que trabajamos con ambos, informando pliegos y defendiendo al ayuntamiento en juicio, tenemos que hacer ese encaje de bolillos...

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