CONTRATOS DE SERVICIOS EN INSTALACIONES DEPORTIVAS. CONVENIOS COLECTIVOS DE APLICACIÓN Y JUSTIFICACIÓN DE LOS COSTES LABORALES.

Introducción. ¿Cuál es el problema?. 

La elección y aplicación de un convenio colectivo en los cálculos del presupuesto base de licitación de un contrato no suele ser una cuestión pacífica. En esta entrada de mi blog nos planteábamos, entre otras cuestiones, qué ocurría cuando el convenio colectivo que aplica la empresa adjudicataria actual a sus trabajadores no coincide con el convenio colectivo que el órgano de contratación utiliza para calcular los costes salariales de la nueva licitación y, en ese caso, qué convenio tendría que aplicar la nueva adjudicataria.

Una de las conclusiones a las preguntas que nos planteamos es que para el cálculo del presupuesto base de licitación y del valor estimado de un contrato, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el convenio colectivo sectorial de aplicación.

Pero, ¿y si el contrato que se licita tiene como objeto parte del objeto de uno anterior y, además, en cuanto a la obligación de subrogar, los convenios colectivos no coinciden? 

Como lo mejor para entender este "trabalenguas" es explicarlo, vamos a intentarlo.

¿De dónde venimos?.

Para entender la situación que se plantea en esta resolución es necesario tener en cuenta los antecedentes de la misma.

El contrato origen de la licitación objeto de esta resolución es el correspondiente al servicio de control de accesos, limpieza y mantenimiento de diversas instalaciones deportivas, sin división en lotes y cuya adjudicataria es la ahora recurrente. Así lo recuerda el TACRC al indicar que "obvia la recurrente que la obligación de subrogación impuesta (…) deriva del contrato que precede al presente en el que estaban comprendidos tres objetos distintos, a saber, control de accesos, limpieza y mantenimiento de las instalaciones deportivas objeto del presente.

La licitación ahora recurrida se corresponde con la contratación del SERVICIO DE LIMPIEZA EN DIVERSAS INSTALACIONES DEPORTIVAS MUNICIPALES, mediante su división en 2 lotes, y “para la determinación del precio total de licitación del presente contrato se toma como referencia el Convenio Colectivo de Limpieza Edificios y Locales de la Región de Murcia para los años 2019 a 2022 (número de expediente 30/01/0089/2019)”.

¿Dónde estamos?

La recurrente, actual adjudicataria del contrato origen que contempla 3 objetos distintos entre los que se encuentra el servicio de limpieza ahora licitado de forma independiente, resulta excluida de la licitación debido a que la Mesa de Contratación, en contra del criterio seguido por el informe técnico aportado por el servicio promotor, entiende que no resulta acreditada la viabilidad de la oferta presentada:

(...) una vez presentada la documentación, y de conformidad con lo previsto en el artículo 149 de la LCSP la Mesa de Contratación solicita el preceptivo asesoramiento técnico, suscribiendo un Informe técnico favorable, (...).

(...) La Mesa de Contratación en fecha 6 de agosto de 2021, acordó por unanimidad elevar propuesta de exclusión al órgano de contratación de las ofertas presentadas en el Lote 1 y Lote 2 por FERROVIAL SERVICIOS S.A.U. al no considerarse suficientemente justificada su oferta conforme a la motivación puesta de manifiesto en el propio acto por el órgano de asistencia técnica, tras el estudio de la documentación presentada por el citado licitador.

Respecto a los motivos de impugnación, en cuanto a lo que aquí interesa, son los siguientes:

1.  La recurrente entiende que existe falta de motivación de la exclusión, al haber sido acordada por la Mesa de Contratación apartándose del criterio seguido por el informe técnico emitido por el servicio promotor.

2.   Además alega que la viabilidad de la oferta ha quedado acreditada al haber justificado los costes de personal conforme al convenio colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, siendo este el convenio que la actual adjudicataria (que es la recurrente también en este caso) está aplicando a los trabajadores adscritos al contrato vigente.

Respecto al primer motivo, el TACRC recuerda que la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no, corresponde al órgano de contratación, sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos. Evidentemente ni las alegaciones mencionadas ni los informes tienen carácter vinculante para el órgano de contratación, (…)”.

 Además, recuerda el tribunal que, como acertadamente indica el órgano de contratación, “el convenio colectivo de aplicación es una cuestión puramente jurídica y no de carácter técnico, por lo que la asistencia cualificada en materia jurídica en el procedimiento de licitación compete a la Mesa de Contratación, no estando está dentro del ámbito de valoración al que se somete la documentación presentada y remitida al Servicio Promotor.”

En cuanto al segundo motivo, la recurrente alega que la viabilidad de su oferta ha quedado acreditada pese a la justificación que realiza sobre los costes laborales de las nuevas contrataciones, los cuales los ha realizado en base a la aplicación del convenio colectivo de Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios y no al convenio colectivo sectorial de aplicación relativo a servicios de limpieza, que es el aplicado por el órgano de contratación para el cálculo de dichos costes. Respecto a ello, el TACRC apunta lo siguiente:

Resolución y conclusión.

1.   El órgano de contratación establece en el PCAP que el convenio laboral aplicable es el de SERVICIOS DE LIMPIEZA, no habiendo sido impugnada esta cuestión por ninguno de los licitadores.

2.   Afirma el recurrente que en la información relativa al personal a subrogar (artículo 130 LCSP) se indica como convenio colectivo aplicable el relativo a instalaciones deportivas.

El TACRC establece al respecto que “(…) obvia la recurrente que la obligación de subrogación impuesta en la cláusula 18 del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares deriva del contrato que precede al presente en el que estaban comprendidos tres objetos distintos, a saber, control de accesos, limpieza y mantenimiento de las instalaciones deportivas objeto del presente.

Además, prosigue el tribunal, dicha obligación debe comprender al personal que la empresa saliente ha indicado que realizaba tareas de limpieza y conforme al convenio que la misma haya indicado que ha aplicado a los mismos hasta la fecha de finalización del contrato de prestación de servicios. En este sentido, se evidencia que el recurrente no distingue entre, la indicación efectuada en la cláusula 18.3 del PCAP, el convenio de aplicación para el personal a subrogar y el convenio de aplicación al nuevo personal, no subrogado, que pueda contratar la empresa adjudicadora, con el que el órgano de contratación ha procedido a estimar los costes laborales del contrato y con el cual se ha de proceder a realizar la valoración de los mismos, al menos respecto de este último personal.

La resolución desestima el recurso interpuesto recordando además que, al contrario de lo que alega el recurrente como tercera causa de impugnación, no es posible calificar como un error de transcripción o de  hecho la indicación de un convenio y no otro y, por tanto, no es posible la subsanación de la justificación de la viabilidad de la oferta.

Hacia donde vamos (o debemos ir).

Como decíamos al principio, no siempre es fácil elegir el convenio aplicable a determinados servicios, lo que no quita que sea necesario intentarlo y aproximarnos lo máximo posible al objeto del contrato que se quiere licitar.

En este caso, en mi opinión, no debería existir duda alguna de que el convenio laboral que debe regir un contrato de SERVICIOS DE LIMPIEZA EN INSTALACIONES (con independencia de que se trate de instalaciones deportivas, como en este caso, oficinas, etc) es el CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL DE APLICACIÓN DE LIMPIEZA. Pero es cierto que hay determinados servicios que no tienen, al menos de forma directa, un convenio laboral de aplicación, y deberá ser el órgano de contratación quien realice la interpretación necesaria para aplicar el convenio que regule, de la forma más directa posible, el servicio que se licita.

¿Y qué ocurre cuando un licitador debe justificar la viabilidad de su oferta y quiere hacerlo en base a los costes salariales? En mi opinión, se contemplan dos bloques diferenciados:


1.- Si el convenio laboral que aplica el licitador coincide con el indicado por el órgano de contratación en los pliegos, no habrá dudas sobre la normativa laboral a tener en cuenta.

2.- Si el licitador se rige por un convenio diferente al indicado por el órgano de contratación y, además, por el aplicable al personal a subrogar, la justificación de la oferta deberá hacerse teniendo en cuenta:
    A.- Para el personal a subrogar, el convenio que se le esté aplicando por la actual adjudicataria (información que se habrá facilitado conforme al art. 130 LCSP).
    B.- Para el nuevo personal que sea necesario contratar y/o adscribir el contrato, deberá justificarse conforme al convenio que rija la licitación que será el indicado por el órgano de contratación en los pliegos.

¿Ello quiere decir que la nueva adjudicataria tiene que aplicar a los trabajadores que adscriba al contrato los convenios arriba indicados?


Si la oferta NO ESTÁ INCURSA EN TEMERIDAD no se va a dar la situación que estamos analizando en esta entrada, por lo tanto la adjudicataria aplicará a sus trabajadores el convenio que corresponda (que puede coincidir o no con el indicado en los pliegos), salvo a los trabajadores subrogados que se regirán por el convenio y condiciones que disfrutaban con el anterior adjudicatario respecto a este contrato.


Si la oferta SÍ ESTÁ INCURSA EN TEMERIDAD, y la justificación de su viabilidad se quiere hacer en base a los costes laborales, la misma se basará en:


    1. El respeto, cumplimiento y mantenimiento de las condiciones laborales que venían disfrutando los trabajadores subrogados del anterior adjudicatario.


    2. Respecto a los nuevos trabajadores adscritos al contrato, NO ES OBLIGATORIO que se les aplique el convenio que el órgano de contratación indica en los pliegos, pero NO ES ADMISIBLE que estos trabajadores tengan unas condiciones menos favorables que las indicadas en dicho convenio. Por ello, es posible justificar que a estos trabajadores se les aplicará un convenio distinto al contemplado en los pliegos y también al de los trabajadores subrogados SIEMPRE QUE LAS CONDICIONES DEL CONVENIO QUE SE LES APLIQUE RESPETEN LOS MÍNIMOS INDICADOS EN EL CONVENIO COLECTIVO APLICADO POR EL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN.


Conclusión final.

No se trata de obligar a que el adjudicatario aplique el convenio colectivo laboral que el órgano de contratación utiliza para el cálculo del precio del contrato, sino de acreditar, en caso de incurrir en baja temeraria, que los trabajadores adscritos al contrato van a tener unos derechos económicos que, en ningún caso, serán inferiores a los contemplados en el convenio indicado en los pliegos, ya que, a juicio del OC, estos costes laborales son los mínimos que el adjudicatario tiene que soportar para poder prestar el servicio con calidad y eficiencia y además cumplir con la legislación laboral, por lo que justificar una oferta en base a unos costes laborales menores por aplicación de otro convenio no es ajustado de Derecho. 







Comentarios

  1. Temeridad: Cualidad de temerario.

    Temerario:
    Dicho de una persona: Excesivamente imprudente arrostrando peligros.
    Dicho de una cosa: Dicha, hecha o pensada sin fundamento, razón o motivo.


    Quizá resulte más adecuado utilizar el término 'anormalmente baja', para no prejuzgar.

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    1. Buenos días, intento utilizar terminología que, sin desvirtuar el significado de lo que quiero decir, resulte lo más sencilla posible para todos. No obstante, tengo en cuenta su comentario para sucesivas publicaciones y le agradezco su aportación.

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  2. Una información muy interesante para todo aquel interesado en acceder a este tipo de contratación público. Un post muy completo y bien explicados, gracias por compartirlo. ¡Saludos!

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    1. ¡Muchas gracias! me alegro de que les resulte interesante y pueda servir de ayuda. ¡Un saludo!

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  3. La verdad, comprendo bastante el criterio del Tribunal en cuanto a la obligación de subrogar en virtud del convenio de la anterior contratista y el cálculo del PBL con respecto al CC que el órgano de contratación considera aplicable.

    No obstante, me suscita muchas dudas lo relativo a que los "nuevos trabajadores" deban gozar de unas condiciones no inferiores a las establecidas en el CC fijado por el órgano de contratación. Creo que hay ahí una cierta intromisión de la Administración en la normativa laboral. El nuevo adjudicatario deberá subrogarse en la relación laboral de los "antiguos trabajadores" respetando sus condiciones, hasta ahí todo normal, pero no entiendo que se le exija aplicar unas condiciones de trabajo a los "nuevos" que, en virtud del CC de su empresa, no resultan aplicables.

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    1. Buenos días,
      la nueva adjudicataria puede aplicar las condiciones laborales que viniera aplicando a sus trabajadores hasta ahora (convenio de aplicación, condiciones particulares pactadas, etc). Solo en caso de que sea necesario justificar ofertas incursas en temeridad será necesario que el licitador, para justificar su oferta, acredite que las condiciones laborales que aplica a sus trabajadores no son más desfavorables que las indicadas en el convenio colectivo sectorial de aplicación (que es el que debe de aplicar el OC para calcular el precio del contrato). En ningún caso se le exige que aplique el mismo convenio que el OC ha tenido en cuenta para la licitación, sino que acredite que los trabajadores tienen, como mínimo, las mismas condiciones que las incluidas en dicho convenio. Y además solo en caso de que sea necesario justificar una oferta incursa en temeridad.

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