SOLVENCIA TÉCNICA Y ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS PERSONALES O MATERIALES EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS. ¿PUEDEN INCLUIRSE AMBOS EN TODOS LOS CONTRATOS? ¿CUÁNDO NO PROCEDE INCLUIR ADSCRIPCIÓN DE MEDIOS?

Cada vez es más frecuente, al menos desde mi experiencia, exigir, además de la solvencia técnica o profesional general de los contratos (artículo 74 y ss LCSP), principalmente en contratos de servicios, la adscripción de medios materiales y personales (artículo 76 LCSP) a la ejecución del contrato.

Ambas exigencias son diferentes, pero lo cierto es que no son pocas las veces en las que ambas cuestiones se confunden o se superponen.

¿Y cómo determinamos cuándo procede solo exigir solvencia y no adscripción de medios? Veamos en primer lugar la diferencia entre ambas.

La solvencia económica y financiera y técnica o profesional, exigida a todos los licitadores, no supone la presentación de los documentos acreditativos sino solo la declaración responsable de su cumplimiento (mediante la aportación de DEUC, ROLECE, etc), y la no presentación o subsanación de la misma supone la inadmisión al procedimiento de licitación; en este caso, será el licitador propuesto como adjudicatario el que deberá acreditar cumplir, entre otros, los requisitos de solvencia, en el plazo del requerimiento previo a la adjudicación; la adscripción de medios personales y materiales exigirá su acreditación también al licitador propuesto como adjudicatario en el momento procedimental anterior a la adjudicación del contrato, aunque sus consecuencias son distintas (en este caso su incumplimiento supone entender que la empresa propuesta como adjudicataria ha retirado su oferta, con las consecuencia establecidas al efecto en la LCSP). La diferencia fundamental entre uno y otro es que los requisitos de solvencia económica y financiera y técnica o profesional tienen que cumplirse (y poder acreditarse llegado el caso) por todos los licitadores a la fecha de terminación del plazo de presentación de ofertas, en cambio, la adscripción de medios deberá acreditarse solo por el licitador propuesto como adjudicatario y deberá cumplirse en el momento del inicio de ejecución del contrato, y no antes, y mantenerse durante dicha ejecución.

En primer lugar, creo que es importante entender que la adscripción de medios personales o materiales también es solvencia; adicional a la indicada en el artículo 88 y siguientes  de la LCSP, pero solvencia al fin y al cabo. Así lo indica el artículo 76. 3 al configurar la adscripción de los medios personales o materiales como requisitos de solvencia adicionales a la clasificación del contratista (...).

Por lo tanto, no procede exigir como adscripción de medios lo que ya se exige como solvencia técnica o profesional "general" por cuanto ello significa duplicar obligaciones cuando lo que se pretende, y así lo indica el artículo 76.3 LCSP es solicitar una solvencia ADICIONAL.

Además, en cuanto a la adscripción de medios, debemos tener presente que se trata de una exigencia excepcional y no ordinaria, solo para el caso de contratos que atendida su complejidad técnica sea determinante la concreción de los medios personales o materiales necesarios para la ejecución del contrato, lo que, como no puede ser de otro modo, debe quedar justificado y motivado en el expediente de contratación.

Por lo tanto, la regla general es que el contratista deberá adscribir a la ejecución del contrato los medios personales y materiales que estime conveniente para la correcta ejecución del contrato, sin que el órgano de contratación tenga que determinar de forma exhaustiva qué y cuántos medios deberá adscribir, salvo que se trate de un contrato que, atendida a su complejidad requiera que sea la Administración la que concrete dichos medios. Medios que por otro lado deberán ser razonables, justificados y proporcionales a la entidad y características del contrato, de forma que no limite la participación de las empresas en la licitación.

¿Y si el licitador propuesto como adjudicatario decide sustituir un medio, personal o material, ya comunicado al órgano de contratación, por otro distinto?

En ese sentido, esta Resolucióndel Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales establece lo siguiente en un contrato de servicios denominado "Recepción, atención de visitas y reuniones, atención telefónica y gestión del correo postal” (Exp. 11/19), licitado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores:

Los pliegos que rigen la licitación establecen que "el personal destinado al cumplimiento del contrato, deberá tener la cualificación necesaria para su correcto desempeño. La cualificación mínima requerida para la prestación de los servidos será la siguiente (...).

Además, el pliego de prescripciones técnicas particulares indica que “cualquier sustitución de los efectivos asignados a la prestación del servicio deberá ser comunicada a la CNMV con carácter previo. (…).

Durante el plazo de requerimiento de documentación previa a la adjudicación, el licitador propuesto como adjudicatario presenta, en relación con los medios personales propuestos para la prestación del servicio, junto al escrito de respuesta al mencionado requerimiento se aporta una relación nominal de las nueve personas adscritas a la prestación del servicio en las sedes de Madrid, ocho, y Barcelona, uno, al igual que la documentación de cada una de las personas para acreditar su adecuación a los requisitos del PPT.

En respuesta a ello, el órgano de contratación le  notifica que "por lo que respecta a la acreditación de los medios personales comprometidos a dedicar o adscribir al contrato, la documentación aportada no acredita que todos los recursos que se van a dedicar a la ejecución del contrato tengan la experiencia requerida en el pliego de prescripciones técnicas que rige la licitación (...), concediéndole un plazo de subsanación.

La empresa contesta al requerimiento, aportando la documentación correspondiente a los recursos 3 y 4 de protocolo, sustituyendo a las personas aportadas con anterioridad por otras, motivo por el cual el órgano de contratación le notifica que no ha presentado la documentación requerida correctamente entendiéndose que ha retirado su oferta.

Llegados a este punto nos preguntamos, ¿puede la empresa sustituir, como respuesta a la solicitud de subsanación de la documentación previa a la adjudicación del contrato, los medios inicialmente adscritos a la ejecución del contrato y que no cumplían los requisitos establecidos en el pliego por otros que sí los cumplen? ¿Qué dice el TACRC al respecto? 

El órgano de contratación entiende que no resulta admisible que ante el requerimiento cambie los efectivos que se había comprometido a aportar, cosa distinta es que comprometiéndose a aportar determinados efectivos que reúnen los requisitos que exige el Pliego, durante la ejecución del contrato sean sustituidos por otros que reúnen igualmente los requisitos.

En cambio, el Tribunal indica lo siguiente: el compromiso de adscribir unos concretos medios personales o materiales debe efectuarse antes de la propuesta de adjudicación, y debe exigirse con la documentación administrativa, incluso cabe exigir enunciarlos antes de dicha propuesta. Ahora bien, ese compromiso lo es para la ejecución del contrato y puede llegar a configurarse como obligación esencial cuyo incumplimiento sea causa de resolución del contrato, pero siempre es un compromiso de medios personales o materiales fungibles, es decir, se cumple con lo adscripción de uno u otro del mismo tipo, requisitos y calidad, siendo sustituibles. Por ejemplo, si se exige el compromiso de adscribir dos ingenieros industriales con una experiencia x en los cinco últimos años, y así se efectúa por el licitador luego propuesto como adjudicatario, nada impide que si uno de dichos ingenieros se incapacita o simplemente incumple su compromiso con aquél, pueda este sustituirlo por otro con la misma o mejor titulación, experiencia y demás requisitos exigidos. Lo mismo cabe decir de la cosa materiales fungibles, cual es un camión de x características.

Además, concluye manifestando que no se entiende el argumento sostenido por el informe del órgano de contratación de que admitir la sustitución de una persona por otra como medio adscrito vulnera los principios de igualdad y no discriminación, pues en el trámite de aportación de documentación y comprobación de la misma previsto en el artículo 150.2 de la LCSP no hay competencia de la que derive concurrencia alguna con los demás licitadores, pues es individual y exclusivo, así como la aplicación de la sustitución de medios como subsanación del defecto no vulnera la posición de los licitadores clasificados sucesivamente, siempre que a ellos en la misma situación, de producirse, se les aplique el mismo criterio (...).

Conclusiones:

• La regla general es la no exigencia de adscripción de medios materiales y personales a la ejecución del contrato que, por otro lado, se trata de una “solvencia” adicional a la reglamentariamente exigida, siendo el adjudicatario quien deberá decidir de qué medios dispondrá para la correcta ejecución del contrato que, al fin y al cabo, es el interés último del órgano de contratación: obtener un resultado.
• La adscripción de medios personales y materiales debe utilizarse de forma residual, justificada y proporcionada, siempre que  no limite la  participación de las empresas en la licitación y que se trate de contratos cuya complejidad técnica sea determinante y así quede justificado en el expediente de contratación. 
• Es posible sustituir los medios inicialmente adscritos a la ejecución del contrato por otros medios que cumplan los requisitos exigidos, tanto en el plazo de requerimiento de documentación previa a la adjudicación como durante la fase de ejecución del contrato.
• Aunque no se exija adscripción de medios personales, por no ser necesarios al no tratarse de un contrato en el que su complejidad técnica sea determinante para ello, es posible exigir a las personas jurídicas que especifiquen, en la oferta o en la solicitud de participación, los nombres y la cualificación profesional del personal responsable de ejecutar la prestación cuando se trate de contratos de obras, de servicios, concesión de obras y concesión de servicios, así como en los contratos de suministro que incluyan servicios o trabajos de colocación e instalación (artículo 76.1 LCSP).

•