OFERTAS ANORMALMENTE BAJAS Y SUBROGACIÓN DE PERSONAL. ¿SIEMPRE DEBE APLICARSE EL CONVENIO COLECTIVO SECTORIAL? ALTERNATIVAS Y POSIBILIDADES.
¿Qué ocurre cuando el convenio colectivo que aplica la empresa adjudicataria actual a sus trabajadores no coincide con el convenio colectivo que el órgano de contratación utiliza para calcular los costes salariales de la nueva licitación?
¿Qué convenio tendrá que aplicar la nueva adjudicataria? ¿El de la anterior empresa? ¿El que aplica la Administración? ¿Puede aplicar otro distinto?
¿Y si se trata de un Centro Especial de Empleo que, al tener tal condición, le resulta de aplicación un Convenio salarialmente más ventajoso?
Son muchas las dudas que surgen en el día a día de la contratación pública con la subrogación de trabajadores cuando ésta viene impuesta para determinados contratos a través de un convenio colectivo. La casuística es tan amplia y las resoluciones de los distintos Tribunales de Contratos son a veces tan dispares que no es fácil responder a todas las cuestiones que se nos plantean “en la vida real”. Por eso creo que es interesante la resolución que analizo en esta entrada del blog, porque aparecen cuestiones que todos los que trabajamos en contratación pública y también empresas licitadoras, en mayor o menor medida, nos hemos planteado alguna vez. Vamos a intentar darles respuesta.
La resolución analizada, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, resuelve sobre la exclusión de un licitador (el recurrente en este caso) del contrato correspondiente al Servicio para el tratamiento y la gestión de la documentación del archivo judicial territorial de Málaga.
La exclusión del licitador se produce porque el órgano de contratación entiende que la oferta es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables en los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201 y en el párrafo quinto del apartado cuarto del artículo 149 de la LCSP.
Ello determina, a su juicio, que los costes salariales que tiene que soportar se vean reducidos hasta el punto de poder considerar que la oferta realizada es viable.
Es decir, la empresa que actualmente es adjudicataria del contrato (y recurrente en este caso) está aplicando dicho convenio colectivo general de servicios de atención a personas con discapacidad.
Llegados hasta aquí recordemos que La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, indica en su artículo 130 la información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo, estableciendo que cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, (…).
Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. (…).
Cuando la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar fuese un Centro Especial de Empleo, la empresa que resulte adjudicataria tendrá la obligación de subrogarse como empleador de todas las personas con discapacidad que vinieran desarrollando su actividad en la ejecución del referido contrato.
En
este sentido, la Resolución analizada indica que la finalidad de la norma transcrita es que las potenciales entidades
licitadoras en los supuestos en los que exista la obligación de subrogarse como
persona empleadora en determinadas relaciones laborales, dispongan de la
información necesaria para poder realizar una oferta en condiciones de
igualdad, incluido el convenio colectivo por el que se han estado rigiendo las
personas trabajadoras de la anterior contratista, pero ello no supone que ese convenio sea el de aplicación en la nueva
contratación que se licita.
En
definitiva, prosigue la Resolución analizada,
si bien resulta procedente que, para calcular
el presupuesto base de licitación y el valor estimado del contrato, en los
pliegos se consideren como costes salariales los establecidos en el convenio
colectivo sectorial que resulte de aplicación, por ser el referente ordinario
en el sector, ex artículos 100.2, 101.2 y 102.3 de la LCSP, la obligación que se exige a la persona
contratista es la de cumplir con las obligaciones salariales que deriven del
convenio colectivo que resulte de aplicación, ex artículos 201 y 35.1.n) de
la LCSP.
Al
respecto, si bien es cierto que el artículo 122.2 de la LCSP, relativo al
pliego de cláusulas administrativas particulares, dispone que en dicho pliego
se incluirán, entre otras, la obligación de la persona adjudicataria de cumplir
las condiciones salariales del personal conforme al convenio colectivo
sectorial de aplicación, dicha exigencia no debe interpretarse de forma literal
pues ello supondría que si el futuro contratista se rigiese por un convenio
distinto del sectorial, la celebración del contrato supondría una alteración de
las condiciones salariales de las personas trabajadoras, dando lugar a una
inaplicación parcial, sólo respecto de las afectas a la ejecución del contrato,
y temporal, sólo durante la ejecución del contrato, del convenio colectivo sectorial
que resulta de aplicación. Por ello, este artículo 122.2 LCPS debe
interpretarse de forma conjunta con el artículo
35 LCSP de forma que la
interpretación conjunta de los preceptos expuestos conduce a que la obligación
que haya de figurar en los pliegos sea la de respetar las obligaciones
salariales que resulten del convenio colectivo que se encuentre en vigor, que
normalmente será el convenio colectivo sectorial, pero en los casos en que
resulte de aplicación un convenio colectivo distinto, habrá de estarse a las
obligaciones salariales establecidas en éste.
En
el caso que nos ocupa, y en referencia al convenio colectivo de aplicación, el artículo
29.2 del Convenio de discapacidad (que la recurrente afirma le resulta de
aplicación) indica lo siguiente:: «Los centros especiales de empleo que no
tengan la consideración de iniciativa social de acuerdo con lo establecido
en el artículo 43.4 de la Ley General de derechos de las personas con
discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2013, de 29 de noviembre, cuando presten servicios a terceros
indistintamente de la modalidad jurídica utilizada, se regularan en materia
salarial por lo establecido en el Convenio colectivo del sector de actividad en
el que los trabajadores realicen sus tareas siempre que las retribuciones
fijadas en éstos sean superiores a las establecidas en las tablas salariales
del presente Convenio. Igualmente, los centros especiales de empleo
regulados en el citado artículo 43.4 que tengan personal realizando alguna
actividad dentro de la administración pública o trabajando directamente para
ella, a través de cualquier forma de licitación, serán retribuidos según los
Convenios que resulten de aplicación para la actividad y puestos de los
trabajadores a excepción de aquellos que liciten vía contratación reservada.
Por
lo tanto, en este caso concreto, el convenio colectivo de aplicación a la
empresa recurrente no es, como ella afirma, el Convenio de discapacidad,
sino el Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la
provincia de Málaga, cuyas tablas salariales deberá cumplir para poder
justificar la viabilidad de su oferta incursa en baja temeraria.
Nota: si el contrato hubiera sido reservado, la conclusión hubiera sido distinta (F.Dº 6º resolución)
Conclusiones:
1. .- En los casos que proceda la subrogación de personal, la empresa que actualmente es adjudicataria del contrato debe aportar al órgano de contratación la información a la que se refiere el artículo 130 LCSP, de forma que los posibles licitadores la conozcan y, en base a ella, puedan realizar una oferta en condiciones de igualdad
2. .- Lo
anterior no significa que la empresa que finalmente resulte adjudicataria esté
obligada a aplicar a los trabajadores adscritos a la ejecución del contrato el
mismo convenio colectivo que venía aplicando la anterior adjudicataria, sino que
deberá aplicar el convenio colectivo que le resulte de aplicación, que podrá
coincidir o no con el aplicado por la adjudicataria anterior.
3. .- Para el cálculo del presupuesto base de licitación y del valor estimado de un contrato, el órgano de contratación ha de tener en cuenta el convenio colectivo sectorial de aplicación, pero no necesariamente será éste el convenio que tendrá que aplicar la empresa que resulte adjudicataria, ni tampoco tiene por qué coincidir con el convenio colectivo que está aplicando la actual adjudicataria; normalmente será el convenio colectivo sectorial el que resulte de aplicación, pero en los casos en que resulte de aplicación un convenio colectivo distinto, habrá de estarse a las obligaciones salariales establecidas en éste.
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