¿ES ADMISIBLE SUPLIR LA FALTA DE HABILITACIÓN PROFESIONAL CON LA SUBCONTRATACIÓN?

¿Es admisible suplir la falta de habilitación profesional con la subcontratación?

Los contratos de servicios de seguridad privada y vigilancia tienen, como otras muchas actividades, unas peculiaridades propias, ya que además de estar sujetos a la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público en sus relaciones con la administración, tienen que cumplir su propia normativa para poder prestar los servicios que les son propios; dicho de otra manera, es necesario que dispongan de la habilitación profesional correspondiente para ejecutar los servicios que les son encomendados o adjudicados.

Así, la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, establece en su artículo 18 que para la prestación de servicios de seguridad privada, las empresas de seguridad privada deberán obtener autorización administrativa y serán inscritas de oficio en el registro correspondiente, de acuerdo con el procedimiento que se determine reglamentariamente. Indicando que esta autorización administrativa se suplirá por una declaración responsable cuando pretendan dedicarse exclusivamente a la actividad de seguridad privada contemplada en el artículo 5.1.f).

Además, el artículo 20 indica que toda empresa de seguridad privada autorizada o que, en su caso, haya presentado la correspondiente declaración responsable será inscrita de oficio en el Registro Nacional de Seguridad Privada o en el correspondiente registro autonómico.

Por todo ello, podemos afirmar que los servicios de seguridad privada y vigilancia tienen que ser prestados por empresas que reúnan una habilitación profesional consistente en:

1.- Estar en posesión de la autorización administrativa correspondiente (o declaración responsable, en su caso).

2.- Estar inscrita en el Registro Nacional de Seguridad Privada, o en el que corresponda a nivel autonómico.

Pero, ya en el campo de la contratación pública, ¿procedería admitir a una empresa licitadora que, si bien no cumple estos requisitos, comunica su intención de subcontratar con otra empresa que sí los cumple?. Es decir, ¿es posible subcontratar la habilitación profesional?.

En este sentido me he encontrado con dos resoluciones dictadas curiosamente en la misma fecha, que analizan la misma casuística pero con distintas conclusiones.

Por un lado, la Resolución 5/2021, de 14 de enero, del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público, analiza la viabilidad de que una empresa de seguridad que no posee la habilitación profesional necesaria para prestar el servicio de seguridad privada, pueda resultar adjudicataria del contrato al suplir o compensar esta falta de habilitación con la subcontratación con otra empresa que sí la posee.

Al respecto, el Tribunal indica que el análisis de la normativa específica de seguridad privada evidencia que esta subcontratación no es viable. 

Así, indica el Tribunal, el artículo 9 de la LSP (Ley de Seguridad Privada) impone la necesidad de que la prestación de cualquier servicio de seguridad sea previamente contratado por escrito y autorizado con anterioridad a su inicio; el artículo 18 de la LSP exige que la empresa contratista esté autorizada e inscrita en un registro específico para la prestación de cualquier servicio de seguridad contratado; y el artículo 14 del RSP (Reglamento de Seguridad Privada) establece los mismos requisitos para subcontratar que para contratar y determina que la subcontratación no producirá la exoneración de responsabilidad de la empresa contratante, lo que conlleva que, en caso de incumplimiento de la empresa subcontratista, la empresa adjudicataria no autorizada no podría asumir las responsabilidades derivadas del cumplimiento del contrato.

En este caso, el Tribunal indica que sí procedería admitir a la empresa si ésta hubiera participado en el procedimiento conjuntamente con otra empresa que sí tuviera la habilitación necesaria, pero entiende que no es posible suplir la falta de habilitación profesional de la adjudicataria mediante la subcontratación de los servicios con otra empresa que sí disponga de la misma, motivo por el cual estima el motivo y anula la adjudicación.

Un caso similar resuelve el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias en su Resolución 4/2021, de 14 de enero también.

También en este caso el Tribunal reconoce la obligación de que para concurrir a la adjudicación del contrato de servicios licitado sea necesario contar con la adecuada habilitación empresarial o profesional, que en el caso que nos ocupa se trata de la inscripción en el Registro de Empresas de Seguridad Privada tras obtener la autorización administrativa correspondiente, (…) en consonancia con lo establecido por el artículo 18 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, así como por el artículo 2 del Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por el Real Decreto 2364/1994, de 9 de diciembre. (…)

En este punto ha de señalarse que en virtud de lo dispuesto por el artículo 140.4 de la LCSP, las circunstancias relativas a la capacidad de la licitadora, entre las que se encuentra la habilitación profesional y empresarial, “deberán concurrir en la fecha final de presentación de ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”.

Respecto a la documentación aportada, el Tribunal entiende que queda acreditado que la adjudicataria POWER7 sólo contaba con la habilitación profesional para ejecutar las actividades de vigilancia y protección en el momento de concurrir a la licitación del contrato, pero también se constata que, en su correspondiente DEUC, la citada mercantil manifiesta expresamente la intención de subcontratar, tanto la actividad de instalación y mantenimiento de dispositivos, como la de explotación de CRA, con sendas empresas de seguridad que se encuentran habilitadas adecuadamente para llevar a cabo las mismas (la adjudicataria aporta igualmente en el citado archivo electrónico n.º 1 los documentos acreditativos de tales circunstancias).
Al respecto, prosigue el Tribunal, el artículo 14.3 del Reglamento de Seguridad Privada dispone lo que sigue: “3. Los servicios y actividades de seguridad deberán ser realizados directamente por el personal de la empresa contratada para su prestación, no pudiendo ésta subcontratarlos con terceros, salvo que lo haga con empresas inscritas en los correspondientes Registros y autorizadas para la prestación de los servicios o actividades objeto de subcontratación, y se cumplan los mismos requisitos y procedimientos prevenidos en este Reglamento para la contratación. La subcontratación no producirá exoneración de responsabilidad de la empresa contratante”. En este punto ha de señalarse que, en virtud de la ya transcrita cláusula 26.2 del PCAP permite la subcontratación con terceros de la ejecución parcial del contrato, sin que, como bien alega el órgano de contratación, se establezcan limitaciones ni tareas críticas que haya de ejecutar directamente la adjudicataria del mismo, aunque sí que se exige que se acredite la aptitud e los posibles subcontratistas para llevar a cabo las concretas prestaciones, requisito que fue cumplimentado por POWER7.

Por lo tanto, entiende en este caso el Tribunal que la falta de habilitación de la empresa adjudicataria es perfectamente sustituible con la subcontratación de otra empresa que sí disponga de esta habilitación, indicando, literalmente “que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relación a la contratación de servicios de vigilancia privada, el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorización específica para alguna de las actividades incluidas en la prestación siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que sí cuente con ella”, dado que “ni la Ley ni el Reglamento prohíben la contratación de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorización para ello, sino más exactamente prestar la actividad en sí, razón por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratación con empresas sólo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestación de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitación”. 

CONCLUSIÓN: Como vemos, no es una cuestión nada clara ni siquiera para los distintos Tribunales, lo que se traduce, en mi opinión, en una inseguridad jurídica no solo para los licitadores sino también para los órganos de contratación.