OFERTAS INCURSAS EN TEMERIDAD. ¿LA VALORACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS OFERTAS ES ANTERIOR O POSTERIOR A LA CONFIRMACIÓN DE LA BAJA TEMERARIA? ¿SE TIENE ESTA OFERTA EN CUENTA EN LA VALORACIÓN? ¿Y EN LA CLASIFICACIÓN?

¿La valoración efectuada para determinar si existe alguna baja incursa en  temeridad es válida para determinar con posterioridad la mejor oferta y su clasificación por orden decreciente?, o por el contrario, ¿deben volver a valorarse las ofertas por segunda vez?. 

Y en el caso de que la oferta incursa en temeridad sea inviable y por lo tanto resulte excluida, ¿el contrato se adjudica a la siguiente empresa de la valoración efectuada?

En el complejo mundo de la contratación pública, las ofertas incursas en baja temeraria son una de las cuestiones sobre las que se han escrito ríos de tinta, ya sea por las diferentes formas de calcular dicha baja en función de si se trata solo del precio, en cuyo caso habrá que estar a lo indicado en el artículo 85 del Reglamento 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, o si por el contrario la baja incursa en temeridad ha de calcularse conforme al artículo 149 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público por tratarse de una licitación con varios criterios de valoración.

En esta entrada me voy a centrar en los pasos a seguir para establecer la mejor oferta relación calidad precio una vez que, realizados los cálculos que correspondan, se confirma que de entre las ofertas presentadas hay una o varias incursas en temeridad.

A priori parece un proceso sencillo, y puede que lo sea, pero en la práctica no está exento de interpretaciones diversas y formas de actuar muy distintas entre los distintos poderes adjudicadores y órganos de contratación.

Hay mesas de contratación en las que se valora y clasifican las ofertas y a continuación se procede al cálculo de las ofertas incursas en temeridad; de esta manera, si la primera oferta es temeraria y, previo el procedimiento de justificación, no procede su adjudicación, se propone a la siguiente por el orden de la valoración y clasificación ya efectuada.

Otros órganos contractuales no clasifican a priori, procediendo tan solo a la valoración de las ofertas (necesaria valoración para poder calcular si existe alguna oferta incursa en temeridad). De esta manera, si por los motivos arriba expuestos no procede adjudicar el contrato a la empresa incursa en temeridad, se excluye dicha oferta y se vuelve a realizar el cálculo con las ofertas admitidas.

¿Cuál es forma correcta de proceder? ¿Qué dicen los Tribunales de Contratos al respecto?

En este caso, la Resolución nº 385/2019 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid resuelve un Recurso presentado por un licitador (COARSA, S.A.), que habiendo quedado el segundo en la clasificación de ofertas efectuada por la Mesa de Contratación, y no habiendo justificado su oferta (incursa en temeridad) el licitador que ha quedado en primer lugar (EULEN), alega su derecho a resultar adjudicatario del contrato por entender que, una vez excluida EULEN por no haber justificado su oferta, es el recurrente el que quedaría en primer lugar, resultando por tanto adjudicatario del contrato.

Al respecto, el órgano de contratación manifiesta que el cálculo de las puntuaciones totales y concretamente de la relativa al precio no se efectúa hasta la admisión definitiva de todas las empresas que se produce cuando se acuerda por la Mesa de Contratación en sesión de fecha 6 de junio de 2019, excluir definitivamente a Eulen. Siendo a partir de ese momento cuanto se puntúa el criterio económico.

Es decir, la Mesa de Contratación valoró los criterios no sujetos a juicios de valor (en este caso solo se contemplaba el criterio precio), pero no realizó la clasificación de las ofertas. A continuación calculó la/s oferta/s incursas en temeridad. Una vez constatado que la empresa que presentó una oferta incursa en baja temeraria, en este caso la mercantil EULEN, no justificó la viabilidad de la misma, se procedió al cálculo y clasificación de la mejor oferta económica teniendo en cuenta para ello solo a las empresas admitidas a la licitación. Por lo tanto, en este cálculo y clasificación no se tuvo en cuenta a la empresa EULEN al haber resultado excluida su oferta por ser inviable. 

En este caso, el Tribunal considera que la actuación de la Mesa de contratación, calificando los criterios no sujetos a juicio de valor solo a las ofertas admitidas y procediendo a su posterior clasificación en orden decreciente ha sido correcta y ajustada a Derecho, por lo que se desestima el recurso por ser este el único motivo alegado. 

En este sentido, la Resolución analizada hace alusión al Informe 3/2017, de 5 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, que reconoce que el procedimiento de clasificación de ofertas, en aquellos casos en que alguna o algunas de ellas incurran inicialmente en valores anormales o desproporcionados es una cuestión que ha venido generando una gran confusión entre los órganos administrativos que intervienen en el procedimiento de valoración y clasificación de ofertas, siendo el procedimiento habitual, que no el correcto, el siguiente: tras la apertura de las ofertas económicas –o cualesquiera otros criterios de valoración evaluables de forma automática respecto de los cuales el Pliego de cláusulas administrativas haya establecido parámetros para apreciar la posible incursión de la oferta en valores anormales  o desproporcionados, de conformidad con lo establecido en el artículo 152.2 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público–, suele ser habitual que al mismo tiempo que se identifican las ofertas inicialmente incursas en dichos valores anormales, se proceda por la Mesa de contratación al cálculo de las puntuaciones en dicho criterio, lo que permitiría, al conocerse ya previamente las  puntuaciones obtenidas en los criterios sujetos a juicio de valor, disponer ya de una clasificación de ofertas que incluirá por tanto a todas, también aquellas que podrían resultar, finalmente, calificadas como temerarias tras la instrucción del procedimiento contradictorio previsto en el artículo 152.3 TRLCSP.

Esta valoración, indica el mencionado Informe, es incompatible con la regulación de las bajas temerarias en el TRLCSP, y así lo señala de forma tajante la JCA al inicio de su informe: “La calificación de una oferta como anormalmente baja incide, siempre, en la clasificación de las mismas.”

Admitida esta doctrina unánimemente, se ha de advertir que la crítica efectuada a la sistemática del extinto Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ha quedado superada por la LCSP. En la nueva norma encontramos que el artículo 149 dedicado a la consideración de ofertas como incursas en baja temeraria y el procedimiento contradictorio para su justificación o exclusión es el anterior al dedicado a la clasificación de ofertas y posterior adjudicación, evitando la confusión que el informe anteriormente invocado manifestaba.

No obstante, el Informe destaca que la redacción del artículo 149.6 de la LCSP complica con su textual la interpretación ya referida, siendo habitual que en las normas se aprecien defectos de redacción que pueden dar lugar a interpretaciones distorsionadas en relación con el resto del articulado de la ley. Este es el caso, por ejemplo, del artículo 150.1 que manifiesta que “La mesa de contratación (…) clasificará por orden decreciente las propuestas presentadas (…)” cuando debería decir “las propuestas admitidas”, toda vez que de lo contrario habría que clasificar también aquellas ofertas que han sido excluidas por falta de documentación administrativa o incumplimiento de los requisitos técnicos solicitados en el pliego, hecho este del todo inaceptable. Las normas han de interpretase tal y como establece el código Civil en su artículo 3.1 “según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas”. Por lo cual y en relación con el contexto del resto de la normativa en materia de contratación pública y sobre todo con la sistemática de la Ley y con los artículos 148 y 150 de ésta, solo puede interpretarse el artículo 149.6 como ya se ha manifestado anteriormente.

           ¿Qué dice la Audiencia Nacional al respecto? 

La reciente Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de febrero de 2022 (SAN 779/2022) indica en su FJ 8º que, si se excluyen de la valoración las ofertas técnicas y económicas correspondientes a proposiciones que incumplen los PCAP, la LCSP y, en general, la normativa aplicable, y esta anormalidad determina su rechazo y, consecuentemente, su valoración; no cabe sino concluir que la proposición cuya oferta económica es anormalmente baja por aplicación del último párrafo de la cláusula 2.3.1 PCAP, ha de ser excluida también de su valoración para clasificar las ofertas. 

Prosigue la Audiencia señalando que el hecho de que primero se examine la documentación relativa a los criterios sujetos a juicios de valor y que, lógicamente, la exclusión de una proposición siempre será posterior a este momento procedimental por cuanto será necesario conocer también el resto de la proposición u oferta presentada, en este caso el precio, ello no es inconveniente para que, tal como rechaza el TACRC, la calificación de la oferta como anormalmente baja por aplicación de la cláusula 2.3.1 PCAP implique que la clasificación de las proposiciones haya de realizarse nuevamente sin valorar la proposición excluida en razón de la anormalidad de su oferta económica. En definitiva, consideramos que la ordenación del proceso de adjudicación descrito no tolera que la valoración de las ofertas económicas venga condicionada por la incorporada a una proposición que resulta excluida, sea cual sea la razón de su exclusión.

Conclusión: En mi opinión, el quid de la cuestión pasa por diferenciar entre VALORACIÓN y CLASIFICACIÓN. Para calcular si alguna de las ofertas presentadas está incursa en baja por temeridad, es necesario proceder a la VALORACIÓN de dichas ofertas para, en base al resultado de esta valoración, realizar los cálculos que determinarán la existencia de ofertas temerarias. Pero la CLASIFICACIÓN de las ofertas, siempre que exista alguna oferta incursa en temeridad, no se realiza en esta fase sino en otra posterior. En este caso, podemos encontrarnos con dos situaciones diferenciadas:

1.      La oferta incursa en temeridad, previo el procedimiento de justificación, resulta VIABLE y, por lo tanto, ADMITIDA a la licitación. En este caso, la valoración inicialmente efectuada nos resultará válida y en base a ella se podrán clasificar las ofertas por orden decreciente. 

2.      La oferta incursa en temeridad, previo el procedimiento de justificación de la misma, resulta inviable y, por tanto, EXCLUIDA de la licitación. En este caso, el cálculo de la mejor oferta económica (u otros criterios cuantificables mediante cifras o porcentajes) deberá realizarse teniendo en cuenta solo las empresas admitidas; por lo tanto, la oferta incursa en temeridad no participará en esta valoración. Una vez determinada la mejor oferta económica (o determinada la puntuación de los criterios cuantificables mediante cifras o porcentajes si hay varios), se procederá a la clasificación de las ofertas. Si solo existe el criterio precio o no existen más criterios que los ya valorados, con la misma habremos resuelto también la clasificación por orden decreciente; en caso de que existan varios criterios de valoración, habrá que sumar las puntuaciones de todos ellos, teniendo en cuenta solo las ofertas admitidas, como hemos comentado, para poder determinar la clasificación de las ofertas y ordenarlas por orden decreciente.