¿QÚE TIPO DE "ACLARACIONES" OBLIGAN AL O.C. A RETROTRAER LAS ACTUACIONES? ¿Y SI INDICA QUE SE TRATA DE UNA ACLARACIÓN "IRRELEVANTE"?

Cuando una empresa realiza una pregunta sobre una licitación a través de la plataforma de contratos y la entidad contratante responde, tanto las preguntas como las respuestas son de libre y público acceso para todos. 

El apartado 2º del artículo 136 de la LCSP establece que si por cualquier razón los servicios dependientes del órgano de contratación no atienden el requerimiento de información, los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación, salvo que la información adicional solicitada tenga un carácter irrelevante a los efectos de poder formular una oferta o solicitud que sean válidas, en cuyo caso esta ampliación de plazos no será obligatoria.

¿Y cuándo podemos considerar que una aclaración es vinculante, o de lo contrario resulta ser una simple aclaración de los pliegos y por lo tanto “irrelevante”?

Cuando así se indique por el poder adjudicador.

Es decir, compete a la entidad contratante considerar las respuestas publicadas como vinculantes o como simples aclaraciones de los pliegos.

Esto puede dar lugar a que se publiquen respuestas a preguntas formuladas por los licitadores que el poder adjudicador considere simples "aclaraciones" de los pliegos, cuestiones “irrelevantes” y, por lo tanto, no considere necesaria la ampliación de plazos de presentación de ofertas (artículo 136.2 LCSP).

Esto no supondría, a priori, ningún problema porque hablaríamos de cuestiones de nula afectación a la preparación y presentación de las ofertas, pero, ¿y si no es así y resulta que para los licitadores supone una cuestión relevante que afecta al tiempo que necesita para preparar la oferta? ¿Cómo saber si realmente nos encontramos ante una u otra?.

El artículo 136.2 de la LCSP indica que se considerará relevante cualquier información adicional trasmitida a un licitador, así como cualquier información asociada a elementos referidos en los pliegos y documentos de contratación.

Además, los órganos de contratación deberán ampliar el plazo inicial de presentación de las ofertas y solicitudes de participación también en el caso en que se introduzcan modificaciones significativas en los pliegos de la contratación, considerando modificación significativa de los pliegos la que afecte a la clasificación requerida, el importe y plazo del contrato, las obligaciones del adjudicatario y el cambio o variación del objeto del contrato.

No obstante, el OARC aclara, en mi opinión, aún más la cuestión al indicar en la Resolución nº160/2020 que "sin perjuicio de lo señalado en los artículos 122.1 y 124”, la norma debe entenderse en el sentido de que autoriza la ampliación del plazo cuando se cumplan los dos siguientes requisitos:

1) Que la modificación obedezca a la corrección de un error material, aritmético o de hecho. Esta conclusión se deduce de la literalidad del propio precepto, que señala que su contenido no supone una excepción o alteración del sentido del artículo 124 de la LCSP (“sin perjuicio…”), el cual es claro en establecer la necesidad de la retroacción de actuaciones para cualquier modificación del PPT, salvo que se justifique por la corrección de uno de estos errores. 

2) Que la modificación sea “significativa”, citando la norma un listado no exhaustivo (como se deduce de la mención “en todo caso”) en el que figura, entre otros supuestos, el cambio o variación del objeto del contrato, que es plenamente aplicable a la modificación impugnada; debe añadirse que, en última instancia, el mismo poder adjudicador afirma en su informe que las fichas técnicas originales podían dar lugar “a confusión a la hora de presentar las proposiciones”, por lo que no puede dudarse de la relevancia del cambio para los operadores económicos interesados en el contrato.

Además, entiende el OARC que el carácter significativo es el que diferencia los errores materiales, aritméticos o de hecho recogidos en el artículo 136.2 de la LCSP de los errores de la misma categoría mencionados en el artículo 124 de la LCSP, y lo que justifica el distinto tratamiento jurídico de ambos a pesar de que en ninguna de las dos procede la retroacción de actuaciones: si en el primer caso la corrección efectuada debe acompañarse de la ampliación del plazo de presentación de ofertas, en el segundo es suficiente con la aplicación de lo dispuesto en dicho precepto.

En el caso planteado en la Resolución analizada, el OARC entiende que el poder adjudicador debió retrotraer actuaciones para la alteración de las fichas técnicas, según lo establecido en el artículo 124 de la LCSP.

Conclusión: en palabras del OARC / KEAO, modificar los pliegos mediante una simple interpretación o aclaración supone una infracción del principio de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111, ECLI:EU:C:2004:236). De ello se deduce que los operadores económicos deben confiar en que cualquier alteración de las reglas de la adjudicación del contrato se va a sujetar al procedimiento legalmente establecido y al mismo grado de publicidad que se le ha dado al documento inicial (ver, por todas, la Resolución 113/2019 del OARC / KEAO).