FÓRMULAS ECONÓMICAS QUE VALORAN OFERTAS AL TIPO Y "ACLARACIONES" DEL O.C. QUE "ESCONDEN" MODIFICACIONES DE LOS PLIEGOS

De las fórmulas para valorar el precio de los contratos podríamos hablar largo y tendido, pero en este caso la pregunta es, ¿resulta admisible una fórmula de valoración del precio que atribuya puntuación a una oferta económica que no realiza baja?. 

Y, ¿qué pasa con las "aclaraciones" que publica el órgano de contratación en el perfil de contratante o Plataforma de Contratos respecto a dudas o cuestiones planteadas por los licitadores sobre cláusulas de los pliegos?

¿Son siempre simples aclaraciones?, ¿atribuirles el carácter de vinculantes es suficiente para "curarnos en salud"?

Estas son las cuestiones, a groso modo, que se analizan en este Recurso Especial en Materia de Contratación interpuesto ante el OARC contra los pliegos de un contrato de "Servicios de control de accesos, socorrismo, monitores de actividades físicas, mantenimiento, dirección técnica y asesoramiento de programas, actividades y servicios administrativos en instalaciones deportivas municipales".

En ellos, se valoran dos criterios totalmente diferenciados: por un lado la oferta económica y por otro la experiencia. Ambos criterios son impugnados en este REMC. 

Veámos ambos por separado.

• En cuanto a la oferta económica, es la siguiente:

OFERTA ECONÓMICA: hasta 30 puntos

V=         Precio mejor oferta econ. X Puntuación máx.

              ____________________________________  

                            Precio de la oferta a valorar 

La impugnación de esta fórmula viene dada porque la aplicación de la misma atribuye puntuación a la oferta que no mejora en nada el precio, es decir, aquella empresa que oferta al tipo obtendrá puntuación en este criterio.

En este sentido, el OARC recuerda que, si bien la LCSP no contiene una regulación específica de cuáles son los requisitos que deben cumplir las fórmulas de valoración del precio para que su empleo como criterio de adjudicación sea legalmente admisible, es cierto que los tribunales y órganos de recursos contractuales han venido considerando que, en síntesis, es aceptable cualquier fórmula que sea coherente con los principios generales de la LCSP, en especial, con el de la oferta económicamente más ventajosa (artículo 1.1 de la LCSP), de modo que la fórmula conceda la puntuación máxima a la oferta más baja, no atribuya puntuación a la oferta que no mejora el tipo de licitación y valore el resto de las ofertas guardando una cierta proporcionalidad entre ellas, de forma que las ofertas más baratas obtengan más puntuación que otras más caras (ver, en este sentido, por todas, la Resolución 84/2017 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, así como las matizaciones a estos principios contenidas en la Resolución 108/2019 del OARC /KEAO).

Por ello, el OARC acuerda estimar las pretensiones de la recurrente debido a que la fórmula impugnada incumple uno de los requisitos exigidos, concretamente, el relativo a no atribuir puntos a la oferta que no mejora el tipo de licitación.

En cuanto al segundo criterio, se trata de la valoración de EXPERIENCIA EN GESTIÓN DE SERVICIOS DEPORTIVOS: años de experiencia en la gestión de servicios de instalaciones deportivas con piscina climatizada en municipios de más de 10.000 habitantes, hasta 12 puntos.

En este sentido, la recurrente entiende que este criterio no puede tenerse en cuenta debido a que se trata de un criterio de solvencia, y no de adjudicación. No obstante, el poder adjudicador argumenta, y así lo entiende también el OARC que "el mismo artículo 145 en su apartado 2º dispone que Los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo, que podrán ser, entre otros, los siguientes: (…) 2.º La organización, cualificación y experiencia del personal adscrito al contrato que vaya a ejecutar el mismo, siempre y cuando la calidad de dicho personal pueda afectar de manera significativa a su mejor ejecución". 

No obstante, la particularidad de este criterio es tanto la redacción dada por el poder adjudicador como la posterior aclaración publicada.

Respecto a la redacción del criterio, argumenta la recurrente y así lo confirma con posterioridad el OARC que, de la lectura literal del criterio, no podemos sino entender que la experiencia que se pretende valorar se refiere al licitador (criterio de solvencia), y no al personal adscrito al contrato (criterio de valoración). 

Con el objetivo de evitar confusión al respecto, el Ayuntamiento comunica que va a publicar una aclaración en el perfil de contratante con el fin de explicar en qué sentido debe interpretarse el concepto de experiencia, de tal forma que se refiere al personal técnico titulado adscrito por la empresa a los servicios a contratar, y así lo hace.

En cuanto a la "aclaración" publicada, el OARC entiende que de la simple lectura de la misma se desprende que su contenido establece unas reglas no reflejadas con anterioridad en el pliego. En concreto, señala, en primer lugar, cómo debe interpretarse un criterio automático que por definición no puede ser interpretado sino únicamente aplicado (ver, por todas, la Resolución 21/2020 del OARC). Y, en segundo lugar, modifica el sentido literal del criterio de adjudicación, pasando de la experiencia de los licitadores a la de determinado personal que se adscriba al contrato.

Por ello, prosigue el Tribunal, se trata de una modificación de las bases de la licitación y no una simple interpretación o aclaración, lo que supone una infracción del principio de transparencia que implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones (sentencia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta, asunto C-496/99 P, apartados 109 a 111, ECLI:EU:C:2004:236) con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes, puedan comprender su alcance exacto e interpretarlas de la misma forma a lo largo de todo el procedimiento y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trate. Esta obligación de transparencia recae sobre el poder adjudicador, es un instrumento para que éste asegure el respeto a los principios de igualdad de trato y de no discriminación para conseguir la apertura a la competencia y el control de la imparcialidad del procedimiento de adjudicación y garantiza una publicidad adecuada a los potenciales licitadores, que son sus beneficiarios.

Así, indica el OARC que al tratarse en realidad de una MODIFICACIÓN DE LOS PLIEGOS, los artículos 122.1 y 124 de la LCSP exigen que las modificaciones de los pliegos posteriores a su aprobación por razones diferentes al mero error material, de hecho o aritmético, conlleven la retroacción de actuaciones, por lo que al haberse modificado condiciones esenciales de la licitación (criterio de valoración) sin la debida publicidad (DOUE), conculcándose los principios de publicidad, transparencia, libre concurrencia a las licitaciones y de igualdad de trato, además de lo dispuesto en los artículos 122.1 y 124 de la LCSP, se acuerda la estimación del REMC anulando ambos criterios.

Conclusión: en cuanto a la inclusión de fórmulas, recordar que éstas tienen que permitir que la oferta más económica obtenga la máxima puntuación, que las ofertas al tipo NO pueden obtener puntos en la valoración, y que la valoración del resto de ofertas tiene que respetar la proporcionalidad entre ellas.

Respecto a la impugnación del criterio EXPERIENCIA y la publicación de aclaraciones a los pliegos, destacar la importancia de explicar y describir de forma clara qué y cómo se va a valorar el criterio, y no dejarlo a la interpretación de los licitadores. No siempre es suficiente publicar una aclaración en el perfil de contratante o Plataforma de Contratos, ya que lo que nosotros podemos considerar una simple aclaración, puede tratarse de una modificación sustancial de las condiciones y obligarnos a retrotraer todas las actuaciones y volver a redactar los pliegos.